Historia del Derecho Argentino

Historia del Derecho Argentino Fuentes e Ideas Jurídicas Profesora Adjunta: Dra. Susana López Río J. T. P.: Abog. Sergio Nuñez y Ruiz-Díaz Ayudantes: Abog. Gastón Tirigall Casté Comisión: Nº 537.- Aula: 121 Horario: lunes y jueves de 20 a 21:30hs. Ciclo de Clases: 09 de agosto al 05 de diciembre de 2012.- Plazo para exámenes globales y entrega definitiva de calificaciones: 06 y 07 de diciembre de 2012.- Blog: http://historiaderechoargentino.blogspot.com Reglas y fechas del Curso El curso se promociona con cuatro puntos. La nota Final de evaluación se compone de: i- Notas de los dos parciales; ii- Nota de participación en clase; iii Lecturas obligatorias, que se evaluarán a libro abierto.-- La nota final es el resultado del promedio de i, ii, iii y iv.- Quienes no alcancen el mínimo de nota para la promoción tendrán la posibilidad de rendir un recuperatorio.- - Sistema de Asistencia: deberá cumplirse con el 80% de asistencia a clases. El alumno deberá concurrir a clase con el tema indicado en el cronograma correspondiente a la misma preparado. Todas las clases se interrogará a los alumnos sobre los contenidos que deben preparar como tema del día. Es obligatorio concurrir a clase con los textos de trabajo cuya carpeta se facilita para ser fotocopiada. Dicha carpeta contiene todos los textos que se trabajarán durante el curso. PROGRAMA BOLILLA 1.- La dimensión histórica del derecho: interrogantes. El por qué de la perspectiva histórica para la currícula del letrado. Concepto y métodos. Las claves para un análisis histórico del derecho: Historicidad del derecho. Necesidad del estudio histórico del Derecho. Concepto y contenido de la Historia del Derecho. La histografía jurídica: concepto, antecedentes y desarrollo moderno.- BOLILLA 2.- La formación del Derecho Argentino: sus elementos formativos: El Derecho Castellano: raíces románicas, cristianas y germánicas. Análisis de la primera romanización de la península ibérica y del aporte germánico. La concepción del derecho en la etapa medieval: la recepción del derecho romano justinianeo. La conformación del denominado derecho común de la cristiandad: La tarea de los juristas, la formación de la ciencia jurídica a través de las escuelas de los glosadores y comentaristas. El Derecho Canónico. La pragmatización del derecho común: : proceso de integración normativa. Obra legislativa de Alfonso X El Sabio. Las Partida. Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348).- Las Partidas. El inicio de la estatización del derecho. Derecho “letrado” versus el derecho de los “rústicos”. BOLILLA 3.- El derecho como creación autónoma: la modernidad. El humanismo: sus raíces y su proyección en el ámbito jurídico. Vertientes. La comparación entre las distintas elaboraciones del Derecho Natural: de la tricotomía cristiana al monismo. De la escuela humanista cristiana española de los siglos XVI y XVII al racionalismo: el proceso de la secularización jurídica. La crisis del pensamiento científico y la escuela del Derecho Natural Racionalista: precursores, postulados, etapas. Principales figuras. Las teorías pactistas en el origen del poder político. BOLILLA 4.- Derecho Indiano: entre el derecho común y el derecho castellano: su impronta humanista. Elementos del derecho indiano: derecho castellano, derecho indiano de creación real, provincial y local, derecho indígena y derecho canónico indiano. Su análisis. Caracteres. Formación y consolidación del derecho indiano: el proceso recopilador y la obra de los juristas. El Río de la Plata. BOLILLA 5.- Casuismo y sistema: el caso como eje de reflexión jurídica. De una elaboración y análisis casuístico a la conformación de la idea de sistema jurídico. La Ilustración: El criticismo. Crítica y propuestas de reforma del antiguo ordenamiento. Las proyecciones jurídicas de la ilustración: despotismo ilustrado y constitucionalismo liberal. El inicio del proceso de codificación, la relación entre la reforma del orden jurídico y la codificación. Ideas y modelos. El utilitarismo. El historicismo: La Escuela histórica del derecho. Orígenes y desarrollo. La relación entre romanticismo e historicismo jurídico. La relación entre historicismo y racionalismo La polémica Thibaut-Savigny. La obra de Savigny. Derecho Indiano: entre el derecho común y el derecho castellano: su impronta humanista. Elementos del derecho indiano: derecho castellano, derecho indiano de creación real, provincial y local BOLILLA 6.- El derecho nacional argentino: La subsistencia y reforma del derecho castellano-indiano: las notas de ruptura y continuidad en su contexto histórico. Las corrientes de pensamiento en la etapa previa a la Revolución de mayo de 1810: ilustración y tradicionalismo. Lecturas de autores italianos, franceses y españoles. El interrogante y la polémica sobre la existencia de un derecho argentino. Breve panorama de los institutos jurídicos que preceden el proceso de la codificación en la Argentina. BOLILLA 7.- Las ideas jurídicas en la Argentina y el proceso de la codificación. Las ideas jurídicas en torno a la Revolución de Mayo de 1810. Tradicionalismo y renovación ilustrada. El pensamiento y acción de Mariano Moreno, Juan José Castelli, Bernardo Monteagudo, Deán Funes, Manuel Antonio de Castro. Otras figuras. La relación entre la reforma jurídica y la codificación. Constitución y codificación. El apogeo del racionalismo, utilitarismo y liberalismo y su crítica: del orden secularizanterivadaviano al orden conservador de Juan Manuel de Rosas. Las ideas historicistas y eclécticas en la Argentina: el Salón Literario y la generación del ’37: sus integrantes. Los aportes de Juan Bautista Alberdi, Manuel Quiroga de la Rosa, Valentín Alsina y primeras obras orgánicas y la relación con el tema de la codificación. BOLILLA 8.- Las ideas jurídicas en la Argentina y en el mundo contemporáneo. Las ideas en Europa y su influencia en la Argentina. El socialismo y sus vertientes: el socialismo utópico y las líneas de pensamiento cristiano conservador y liberal. El eclecticismo de mediados de siglo XIX. El derecho científico. Su influencia en la Argentina. El pensamiento de Vélez Sarsfield. El triunfo de la codificación. La idea del modelo. La constitución del ’53 y sus fuentes. El Código civil: fuentes y debates en torno al mismo. Otras expresiones codificadoras. La escuela histórica como matriz de la dogmática jurídica: los discípulos de Savigny. El positivismo y su irradiación al ámbito jurídico. Sus vertientes: legal, científico y sociológico. Sus figuras. Su introducción en la Argentina. La polémica entre católicos y liberales en la década del ’80, principales figuras: Estrada, Goyena, Wilde, Roca, Costa, etc. El krausismo en Europa, sus distintas interpretaciones y su rol en la Argentina. La eclosión de la secularización jurídica: las principales leyes secularizadoras. BOLILLA 9.- Los modos de creación e interpretación del derecho, con particular referencia al derecho argentino ( primera parte). El concepto del derecho. Evolución. Las fuentes del derecho: la discusión sobre una teoría de las fuentes. Fuentes tradicionales y no tradicionales. El aporte de FrancoisGeny. Revista de las fuentes: Costumbre y ley: concepto, requisitos, tipos, causas de su aparición y declinación, sus relaciones. La costumbre en Indias. Las concepciones racionalistas e historicistas respecto a las mismas. Revalorización de la costumbre: aportes normativos y doctrinales. La situación en nuestro país. El absolutismo legal: distintas expresiones: su inserción en el proceso codificador y de estatización del derecho. El papel del legislador y las crisis vividas en la Argentina. BOLILLA 10.-Los modos de creación e interpretación del derecho, con particular referencia al derecho argentino ( segunda parte)Vigencia en el espacio; personalidad y territorialidad : Derecho común y privilegios y conflictos entre distintos Derechos. Vigencia en el tiempo : retroactividad de las leyes ; y derogación.- BOLILLA 11: La enseñanza del Derecho: la formación del letrado. La aparición de la Universidad, planes y métodos. El estudio del derecho nacional. Principales casas de estudio en el territorio del virreinato del Río de la Plata. La Universidad de Buenos Aires, su creación. Del Departamento de Jurisprudencia a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. La Academia de Jurisprudencia. Teoría y praxis en la formación del letrado: el carácter de los estudios a través del tiempo. La reforma universitaria. La función del letrado en la vida social. Los operadores del Derecho. BIBLIOGRAFIA GENERAL LEVAGGI, Abelardo.-Manual de Historia del Derecho Argentino (Castellano-Indiano/Nacional) Tomo I. Buenos Aires 1986/91.- TAU ANZOÁTEGUI, Víctor: “Las ideas jurídicas en Argentina” (Siglos XIX –XX), Buenos Aires, varias ediciones.- TAU ANZOÁTEGUI, Víctor (coordinador); “Antología del Pensamiento Jurídico Argentino (1901-1945)”; Tomo I, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho; Buenos Aires 2007.- ZORRAQUIN BECU, Ricardo Historia del Derecho Argentino. 2 tomos. Buenos Aires 1966/9.- Lectura obligatoria Sófocles: “Antígona” Nicolás Maquiavelo: “El Príncipe” Pedro Calderón de la Barca “El Alcalde de Zalamea.” James Madison “El federalista Nº X” Juan Bautista ALBERDI: “Bases y puntos de partida para la Organización Nacional.- Esteban Echeverría: “El matadero” – “Dogma Socialista”.- Cronograma Jueves 09/08: Presentación del Curso..- Historicidad del Derecho. Necesidad del estudio histórico del Derecho. Necesidad de la Historia del Derecho: concepto y contenido de la disciplina.- Lunes 13/08: Romanización de la Península Ibérica. Derecho romano hispano. Jueves: 16/08: Derecho Natural Clásico: Origen, desarrollo e influencia. Antígona de Sófocles. Trabajo con textos en clase Lunes 20/08: Feriado, fallecimiento del Gral. San Martin.- Jueves 23/08: : Caracteres generales del Derecho Visigodo. Textos legales. Elementos formativos. Persistencia del primitivo Derecho Germánico. Teorías.- Trabajo con textos en adelante (T T) Lunes 27/08: Alta Edad Media: Dispersión normativa: causas y efectos de la misma. Los reinos peninsulares, organización de los mismos. Fuentes del Derecho Castellano: Los Fueros, clases y tipos de Fuero. Origen de las instituciones castellanas: los estamentos y las Cortes.- (TT) Jueves 30/08: Presupuestos de la Ciencia jurídica medieval. La escuela de Bolonia. Glosadores. Comentaristas. Derecho Canónico Clásico. Juristas del Derecho Común (T.T.). El surgimiento de las universidades: las “Universitas magistrorum et scholarium.” Lunes 3/09: Derecho Común: formación, difusión e influencia del mismo. Derecho Común y “Derechos Propios”, concepto. Proceso de integración normativa en la Península Ibérica: obra legislativa de Alfonso X El Sabio. Las Leyes de Partidas. Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348).- Lunes 10/09: El Renacimiento: surgimiento del Humanismo. “Mos Italicus” tardío. Jurisprudencia humanista: orígenes, desarrollo del “mos gallicus”. El Humanismo en España. Segunda Escolástica.(TT).- Jueves 13/08: Derecho Indiano: entre el Derecho Común y el Derecho Castellano: su impronta humanista. Características y elementos del Derecho Indiano: Derecho Castellano, Derecho Indiano de creación real, provincial y local. La costumbre indígena, ámbito de aplicación. Derecho Canónico Indiano. Recopilación de Leyes de Indias. El Río de la Plata. Trabajo con textos. Lunes 17 1º Parcial escrito.- Jueves 20/09: Escuela del Derecho Natural Racionalista: antecedentes, presupuestos y doctrina. (TT). Lunes 24/09: La Ilustración, Contexto Histórico/Jurídico. Su influencia en Europa y América. La Ilustración Española, diferencias con las diversas corrientes ilustradas (T.T.).- Jueves 27/09: Reformas borbónicas, consecuencias en España y América. La Revolución Francesa y sus consecuencias históricas, jurídicas y políticas. Europa en el período 1789-1815.- (T.T.) Lunes 01/10 : Etapa emancipadora (1810-1820). Antecedentes histórico/políticos de la Revolución de Mayo de 1810.- Distintas posturas, ruptura del orden anterior o continuación? Tradicionalismo y renovación ilustrada. El pensamiento y acción de Mariano Moreno, Juan José Castelli, Bernardo Monteagudo, Deán Funes, etc. (T.T.).- Jueves 04/10: Las ideas jurídicas y políticas durante el proceso emancipador: la Codificación. Escuela de la Exégesis, el “Código Napoleón”. Surgimiento de la llamada “Escuela Histórica del Derecho.” En nuestro país influencia de las tendencias Francesas y Española. Lunes 10/10: Feriado, 12 de Octubre.- Jueves 11/10: Primeros Gobiernos Patrios: Asamblea de 1813, Congreso de Tucumán. Ideas jurídicas predominantes: utilitarismo y liberalismo. (TT).- Lunes 15/10: Primer proceso constitucional: 1820-1852. Constitución de 1826. La Confederación Argentina: Formación de los poderes provinciales: a) Poder Ejecutivo, b) Poder Legislativo, c) Poder Judicial. La representación exterior del “estado de Buenos Aires”. Crítica: del orden secularizante rivadaviano al orden conservador de Juan Manuel de Rosas. (TT).- Jueves 18/10 : Ideas jurídicas y políticas a mediados del siglo XIX en Europa y en la Confederación Argentina: Escuela del Derecho Científico. Salón literario de 1837. Iusnaturalismos, utilitarismos e ideología. Lunes 22/10: El proceso de consolidación Nacional (1852-1861): Organización política de la Confederación. Acuerdo de San Nicolás, Convención Nacional Constituyente. El Estado de Buenos Aires y la Confederación. Batalla de Pavón. Jueves 25/10: Constitución Nacional de 1853, conformación y fuentes. La obra de Juan Bautista Alberdi. Polémicas en torno a la Constitución.- Lunes 29/10: El período de las “Presidencias Históricas” (1862-1880), Mitre, Sarmiento y Avellaneda. Organización política de la “Nación Argentina”. Las problemáticas de la consolidación del Estado Nacional y de la población del territorio. Codificación Nacional: 1870-1896. Jueves 01/11: Ideas Jurídicas en Europa: Positivismos: Ciencia de las Pandectas o de Jurisprudencia de Conceptos; Naturalismos Jurídicos (Marx – Spencer).- Lunes 05/11: El Estado Nacional consolidado (1880-1916). Contexto Histórico Mundial y Nacional. Generación de 1880. Ideología de la misma y obra de gobierno. Debates entre católicos y liberales, y respecto de la participación popular en el gobierno.- Jueves 08/11: Ideas políticas y jurídicas de principios del siglo XX: la problemática de las cuestiones sociales: Doctrina Social de la Iglesia y teorías socialistas. En nuestro país, generación de 1910. La 1ª experiencia democrática participativa (1916-1930). Lunes 12/11: Ideas políticas y jurídicas en el contexto del período de entreguerras – 1918-1939. Los Nacionalismos: Elitista y popular en Europa y la Argentina. Última expresión del Positivismo jurídico: “la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen (1934). El surgimiento del Jueves 15/11: El concepto del Derecho. Evolución. Las fuentes del derecho: la discusión sobre una teoría de las fuentes. Fuentes tradicionales y no tradicionales. El aporte de FrancoisGeny. Revista de las fuentes. Los modos de creación e interpretación del Derecho, con particular referencia al derecho argentino. Vigencia en el espacio; personalidad y territorialidad: Derecho Común y privilegios y conflictos entre distintos Derechos. Vigencia en el tiempo: retroactividad de las leyes y derogación Lunes 19/11: La Costumbre como fuente del Derecho: concepto, requisitos, tipos, causas de su aparición y declinación, sus relaciones. La costumbre en Indias. Las concepciones racionalistas e historicistas respecto a las mismas. Revalorización de la costumbre: aportes normativos y doctrinales. La situación en nuestro país. Jueves 22/11: La Ley como fuente del Derecho: concepto y evolución de la misma. El absolutismo legal: distintas expresiones: su inserción en el proceso codificador y de estatización del derecho. El papel del legislador y las crisis vividas en la Argentina. Lunes 26/11: Feriado Nacional, día de la Soberanía.- Jueves 29/11: Segundo parcial oral Lunes 3/12: Recuperatorio segundo parcial

Karl C. F. KRAUSE (1781-1832) “Ideal de la humanidad para la vida (1811)
La voz del derecho en la humanidad.
“La idea del derecho y la tendencia consiguiente a realizarlo en la historia humana nos lleva a reconocer, que un derecho y estado político terreno sólo es posible, cuando todos los pueblos se reúnan en un pueblo unido como una persona en todas sus relaciones viva y activa; cuando esta tierra sea un día verdaderamente la patria común en la cual cada hombre y cada pueblo se reconozca hijo natural. Porque el derecho abraza bajo su idea (la libre y recíproca condicionalidad) toda la vida natural de esta tierra y relativamente toda la vida humana individual y social sobre ella. Toca por tanto al derecho y a su representación visible, el Estado, hacer positivas todas las condiciones, mediante las que la humanidad pueda realizarse en el todo y en las partes, como un ser y vida entera, conforme con Dios, con la razón y la naturaleza, y en recíproca condición entre sus miembros.
Este asiento de la tierra es la herencia común de los que la habitan; a cada individuo, a cada familia, a cada pueblo le corresponde en el suelo su parte proporcionada; todos los bienes y beneficios de la naturaleza en el continente y en los mares deben ser repartidos entre todos con justa medida: todos deben recibir su parte legítima en el trabajo y en el producto. Pero el cumplimiento de esta condición sólo es posible, cuando una legislación y una administración competente abracen en estado y gobierno todos los pueblos, cuando todos estén igualmente sujetos al cumplimiento del derecho común en la humanidad.”

Herbert Spencer (1820-1903); “El hombre contra el Estado” (Londres, 1884)

“Indudablemente, no carecería de utilidad la enumeración de las manifiestas malas acciones de los legisladores, tanto responsables como irresponsables. Sería muy útil, sobre todo con respecto a la verdad que ya he mencionado. Aclararía más que la identidad de la ética del gobierno con la ética militar que existe necesariamente durante los tiempos primitivos, cuando el ejército es simplemente la sociedad movilizada y la sociedad el ejército en reposo, continúa durante largos períodos e incluso afecta en gran escala a nuestros procedimientos jurídicos y a nuestra vida cotidiana. Habiendo mostrado, por ejemplo, que en numerosas tribus salvajes la función judicial del jefe no existe, o es puramente nominal, y que en general durante épocas antiguas de la civilización europea cada hombre tenía que defenderse a sí mismo y reparar sus males como podía; habiendo mostrado que la administración de justicia conservaba todavía su carácter primitivo en las pruebas judiciales sostenidas ante el rey o su representante como árbitro, y que entre nosotros continuaron constituyendo una forma de duelo hasta 1819, podríamos apuntar que todavía subsisten pruebas judiciales bajo otra forma: aquéllas en que son campeones los abogados y las armas el dinero. En los pleitos civiles el estado no cuida mucho más que antes de rectificar los males de los lesionados, pero prácticamente su delegados atiende tan sólo a que se observen las reglas del combate, y el resultado es mas una cuestión pecuniaria y de habilidad forense que de equidad. Además el poder se preocupa tan poco de la administración de justicia, que cuando a causa de un conflicto legal sostenido en presencia de su delegado, los litigantes se hallan económicamente exhaustos que han llegado a la postración absoluta, y cuando la apelación de uno de ellos triunfa, el litigante vencido debe pagar los errores del delegado o de su predecesor. Y con frecuencia el individuo perjudicado que buscaba protección o restitución se arruina al acabar el pleito.”

Hans Kelsen (1881- 1973); “Teoría pura del derecho” (Ginebra, 1934)

“La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional. Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una política jurídica. Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños.”
“El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un Estado particular o del derecho internacional. Sólo un orden jurídico positivo puede ser descrito por las reglas del derecho y una regla de derecho se relaciona necesariamente con tal orden.
El error característico de la doctrina del derecho natural consiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y el derecho, o más exactamente entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las reglas de derecho formuladas por la ciencia jurídica. Para esta doctrina, en efecto, las leyes naturales son reglas de derecho, reglas de un derecho natural. Su punto de partida es la idea de una naturaleza legisladora, que sería una creación de Dios, una manifestación de su voluntad. ... Al pretender encontrar normas jurídicas en la naturaleza, la doctrina del derecho natural se funda en una interpretación religiosa o social-normativa de la naturaleza. Esta tendría su origen en la orden de Dios (Hágase la luz, y la luz fue” y estaría sometida a su voluntad como el hombre está sometido a las normas jurídicas. No habría pues, ninguna diferencia entre la naturaleza y la sociedad, falla derivada de no saber distinguir lo que es de lo que debe ser. Contrariamente a la doctrina del derecho natural que es una metafísica del derecho, la ciencia jurídica únicamente puede ser una ciencia del derecho positivo o sea del derecho creado y aplicado por los hombres. Esto importa la idea de que el derecho positivo es un orden social eficaz, dado que para el jurista un orden jurídico sólo es válido de una manera general los individuos a los cuales se dirige conforman sus conductas a las normas que lo constituyen.”